Yael Benyayer est étudiante dans le cadre du cours DRT 6929O

La majorité des gens admettront n’avoir jamais réellement lu les conditions d’utilisation d’un site web avant d’avoir appuyé sur le bouton « j’accepte ». Par contre, selon les tribunaux, l’internaute est lié par ces conditions, qu’elles aient été lues ou non et qu’il est obligatoire de les accepter ou non, pour autant qu’elles sont accessibles et visibles.

Les médias ont diffusé un autre cas récent mettant en jeu l’opposabilité des conditions d’utilisation des sites Internet. La Cour d’appel de Missouri dans Major v. ServiceMagic a récemment réitéré le principe selon lequel les conditions d’utilisation des sites Internet sont opposables à l’internaute qui visite le site, même si elles n’ont pas été lues.

Dans ce litige, Mme Major a utilisé les services de ServiceMagic. N’étant pas satisfaite du service, elle a intenté une action contre ServiceMagic dans l’État de Missouri. Son recours fut alors rejeté parce que, selon les conditions d’utilisation du site Internet de ServiceMagic, toute action devait être portée devant les tribunaux du Denver, au Colorado. Cependant, il n’était pas obligatoire de lire les conditions d’utilisation avant d’accéder au site Internet et l’appelante a admis n’avoir jamais lu lesdites conditions.

Selon la Cour d’appel, ServiceMagic a rendu le lien vers ses conditions d’utilisation accessible et immédiatement visible, malgré le fait que l’internaute n’était pas forcé de les lire afin d’accéder au site. La Cour affirme que les « browserwrap » et les « clickwrap » sont légitimes et c’est la faute de l’utilisateur s’il n’a pas lu les conditions d’utilisation. Les « browserwrap » impliquent que l’utilisateur est lié par les conditions d’utilisation du site en utilisant ou en accédant au site. Quant aux « clickwrap », il s’agit d’une acceptation des conditions d’utilisation en cliquant sur un bouton d’acceptation ("j’accepte" ou "I Agree"). Conséquemment, l’appelante Major a été jugé liée par les conditions.

En revanche, qu’il s’agisse de « browserwrap » ou de « clickwrap », il faut que les conditions soient accessibles et visibles à l’internaute. Dans une dissidence partielle de la cause, la Juge Rahmeyer prononce une mise en garde que les conditions d’utilisation d’un site Internet ne seront pas jugées opposables à l’utilisateur si elles sont « enterrées » dans le site, ou en d’autres termes, cachées ou non-évidentes.

Par ailleurs, cette ligne de pensée des tribunaux américains rejoint le raisonnement auquel est arrivé la Cour suprême du Canada dans l’arrêt Dell Computer Corp. c. Union des consommateurs :

« La clause d’arbitrage en litige, qui est accessible au moyen d’un hyperlien figurant dans un contrat conclu par Internet, ne constitue pas une clause externe au sens de l’art. 1435 C.c.Q. et est valide. […] Le critère traditionnel de séparation physique, qui permet de reconnaître le caractère externe des stipulations contractuelles sur support papier, ne peut être transposé sans nuance dans le contexte du commerce électronique. La détermination du caractère externe des clauses sur Internet requiert donc de prendre en considération une autre règle qui est implicite à l’art. 1435 C.c.Q. : la condition préalable d’accessibilité ».